LAS TENSIONES ENTRE EL ESTADO SOCIAL Y EL ESTADO DE DERECHO
“Cuando el tribunal constitucional aplica directamente derechos constitucionales económicos aún no desarrollados por el
legislador y, en general, se arroga un considerable activismo judicial en nombre del estado social, pone en peligro el
estado de derecho"
El mayor logro del constitucionalismo de las últimas décadas ha sido combinar el Estado social y el Estado de derecho.
La constitución colombiana establece que nuestro país es un Estado social de derecho.
Por Estado social entendemos aquel donde se consagran constitucionalmente como auténticas normas los derechos
económicos, sociales y culturales, para que la igualdad y la libertad sean reales y así haya una verdadera y libre
participación democrática. Esa realidad permite la autentica democracia de que hablan Rawls y Hábermas.
Pero el avance del Estado social genera amenazas para el Estado de derecho, cuya esencia está constituida por los
principios de legalidad y división de poderes, entendiendo por principio de legalidad, no el formalismo jurídico radical, sino
el apegamiento a los límites que permite y exige la ley, previos a su aplicación.
Ahora, por principio de legalidad no podemos entender simplemente el cumplimiento de los principios constitucionales,
ya que como afirma Alexi (teoría de la argumentación jurídica, p. 26), el Estado de derecho es impensable a partir
exclusivamente de principios generales y valoraciones constitucionales, pues es indispensable un desarrollo normativo
de rango inferior y sistemático, que resuelva los conflictos entre principios y valores de orden superior. Además, solo
la interpretación valorista de la Constitución aniquila la legalidad a cambio del decisionismo del juez.
El principio de la legalidad significa pues la obediencia a toda norma del sistema jerárquico que no viole la Constitución,
es decir de aquella norma que establezca la restricción legítima de un principio a favor de otro (Alexi, teoría de los
derechos fundamentales, p. 267 s.s.).
Hago la última aclaración, porque el neoconstitucionalismo ideológico considera que el Estado de derecho se cumple, si la
constitución con sus valores y principios se aplica aunque sea a costa de la ley, incluso la que está acorde con la
constitución, lo que ha llevado a un marcado activismo judicial de algunos tribunales constitucionales.
Gran error. En efecto, en Alemania, Italia y España, países donde surgió y se desarrolló el concepto de Estado social de
derecho, se tuvo claro desde un comienzo que así el estado sea social de derecho, el tribunal constitucional no puede
aplicar directamente los derechos prestacionales o económicos, porque estaría invadiendo el principio de división de
poderes y competencias, sobre todo el del manejo y distribución de recursos. Es preciso pues que el legislador desarrolle
tales derechos y disponga de los recursos financieros necesarios. Se trata de una realización progresiva y en la medida
de lo posible, como lo anota Alexi (ob. Cit. P. 446 s.s.).
Cuando el tribunal constitucional aplica directamente derechos constitucionales económicos aún no desarrollados por el
legislador y, en general, se arroga un considerable activismo judicial en nombre del Estado social, pone en peligro el
Estado de derecho. A menudo se escucha a los líderes políticos defender el activismo judicial de la Corte Constitucional,
bajo el argumento según el cual está en esa forma garantizando el Estado social de derecho.
Pero allí se hace indispensable una precisión. Es posible que haya dictaduras de izquierda o de derecha, donde los
derechos económicos y sociales se garanticen hasta la saciedad, pero no los principios de legalidad ni la división de
poderes ni el pluralismo ideológico esenciales al Estado de derecho. Allí el Estado será social, pero no de derecho.
Afirma Díez Moreno, en su obra el Estado social (centro de estudios constitucionales, p. 137), que este no
necesariamente tiene que ser de derecho. Un Estado social sin garantías, como hay tantos, no es de derecho. En
consecuencia, en un Estado social de derecho, el tribunal constitucional no se puede arrogar la facultad de inaplicar
leyes que no violan materialmente la constitución, ni invadir las competencias del ejecutivo o del legislativo en materia de
derechos sociales, pues estaría atentando contra el Estado de derecho.
Por ello, la solución no consiste en tildar de reaccionario a quien pide que no se destruya el estado de derecho por
desbocar judicialmente el Estado social. De hecho, medio mundo, sobre todo el dominado por el totalitarismo comunista
o por el fascista, en su compromiso social, y con fuertes argumentos solidaristas, prefiere en una coyuntura histórica
sacrificar el principio de legalidad, cuando él estorba el logro del Estado social. Sin duda, es más fácil hacer grandes
reformas sociales a favor de los pobres en un régimen de partido único y autoritario. Un argumento serio es el
siguiente: ¿ de qué sirven los derechos formales de igualdad y de libertad, si se tiene hambre y frio?
Es una alternativa política pues sacrificar el Estado de derecho a condición de lograr el Estado social. Esa es la opción
política de cada quien. Pero ello exige una actitud ética en el discurso: quien así piensa o decide no puede apropiarse del
concepto “Estado social de derecho”. Quien crea, con razón o sin ella, que es preferible una justicia material y económica
sin pluralismo ni respeto por el Estado de derecho esta legitimado en su actuar político. Entonces estará renunciando al
estado de derecho.
Pongamos las cosas en su punto: para un real demócrata, defensor del Estado social de derecho, ni solo derechos
formales ni solo bienestar material. El Estado social de derecho requiere un activismo político que consiga poco a poco
un pluralismo y un principio de legalidad propios del Estado de derecho y un bienestar material propio de un estado
social. Cualquiera que decida inclinar la balanza para uno de los dos lados estará traicionando la constitución de 1991.
Esa es la razón para que en las democracias avanzadas se prohíba al tribunal constitucional aplicar directamente los
derechos económicos a punta de desconocer la ley o de crearla.
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